Hva risikerer byggherre ved å velge feil standardkontrakt?

For en byggherre er det kritisk å velge riktig kontrakt for oppdraget som skal utføres. Ved å legge feil standardkontrakt til grunn kan man få svak risikostyring hvor man utilsiktet øker egen risikoeksponering, i tillegg til at feil bruk av kontraktsbase kan være tvistdrivende i seg selv. En god kontrakt styrer risikoen for partene på forutsigbart vis og underbygger effektiviteten i prosjektet, noe som igjen er økonomisk positivt for både entreprenør og byggherre: krangling koster penger.

Alle som har vært involvert i en byggeprosess vet hvor viktig det er med en god forståelse av slike prosesser, både fordi de er svært dynamiske, men også fordi det ofte vil oppstå situasjoner som vanskelig lar seg planlegge på forhånd. Standardkontrakter er ment for å effektivt kunne bli enige om håndtering av endringer i dette dynamiske bildet, og bidra til god forutsigbarhet – selv i det uforutsigbare.

I Norge har vi flere slike standardkontrakter. Ifølge forsyningsforskriften § 15-1 skal oppdragsgiver i hovedsak bruke en balansert standardkontrakt, der hvor det finnes slike:

«Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»

Kjøp, tilvirkning eller entreprise?

Den alminnelige kontraktsrett danner grunnlaget for alle inngåtte kontrakter. Kjøp av varer er den klassiske kontrakten, og viktige deler av kjøpsloven er derfor ansett for å gi uttrykk for den alminnelige kontraktsrett.

Entrepriseretten er en egen disiplin innenfor kontraktsrett, fordi det er så mange forhold som skiller seg fra det klassiske varekjøpet og den alminnelige kontraktsrett. Den klassiske begrunnelsen er at entrepriser i større grad kjennetegnes av at man først og fremst yter en tjeneste – man leverer en arbeidsytelse – hvor veien på mange måter blir til mens man går.

Dette er det spesielt tre grunner til:

1. Man vet ikke helt hvordan forholdene ser ut eller henger sammen (f.eks. grunnforhold).
2. Bestilleren/byggherren vet ikke helt hva den vil ha, eller behov endres underveis.
3. Entreprisene blir ofte utsatt for ytre påvirkninger som vær og vind, i tillegg til andre aktører på byggeplassen eller i området, og som i mange tilfeller krever tilpasning.

Disse forholdene har gjort at det har vært behov for helt egne reguleringer for entrepriser som ikke er relevante for kjøp. Av denne grunn er det også eksplisitt angitt at kjøpsloven ikke kommer til anvendelse på entrepriseavtaler, jf kjøpsloven § 2.

Disse forholdene har gjort at det har vært behov for helt egne reguleringer for entrepriser som ikke er relevante for klassiske varekjøp. Av denne grunn er det også eksplisitt angitt at kjøpsloven ikke kommer til anvendelse på entrepriseavtaler, jf. kjøpsloven § 2.

Kjøpsloven § 2 sier videre at såkalte tilvirkningskjøp omfattes av kjøpsloven, så lenge ikke den som bestiller skal skaffe en vesentlig del av materialet. Altså vil kjøpsloven fremdeles kunne komme til anvendelse når man bestiller en spesialtilvirket gjenstand, uavhengig av hvem som har prosjektert.

Tilvirkningskontrakter er laget for at leverandør eller entreprenør tilvirker noe på et avgrenset – ofte eget – område, for så å levere ferdig produkt eller komponent til oppdragsgiver. I vårt tilfelle som elkraftentreprenør kan dette eksempelvis være en leveranse av en krafttransformator til et oppdragsgivende nettselskap eller en byggherre.

Hvis man derimot bruker tilvirkningskontrakter – også kjent som fabrikasjonskontrakter i oljebransjen, eksempelvis NF (Norsk Fabrikasjonskontrakt) – på entrepriser, mister man forutsigbarheten av håndtering av det uforutsigbare ved entrepriser.

Les også: 4 råd til netteiere som skal etablere nye regionalnett

Hva med Kolemo og Kolemini?

Det samme gjelder tilvirkningskontraktene Kolemo og Kolemini, kontraktsformene utviklet av Fornybar Norge, som vi opplever at feilaktig har blitt brukt i enkelte entrepriser. Kolemini er en teknisk kontrakt som ikke er ment for gjennomføring av en entreprise, men for en ren teknisk leveranse. Ordet Kolemo er en forkortelse som står for «KOntraktsbestemmelser for LEvering og MOntering av elektromekanisk utstyr». Kolemini er en forenklet versjon av Kolemo, og er med andre ord tiltenkt brukt for levering og montasje av utstyr, ikke komplette entrepriser.

Vi har tidligere diskutert dette med Fornybar Norge, og ba dem om en bekreftelse på hva slags type oppdrag – spesielt mellom Netteier/Byggherre og elkraftentreprenør, den er tiltenkt:

— Primært er KOLEMO benyttet i kraftnæringen ved kjøp av elektromekanisk utstyr. Kontraktbestemmelsene regulerer alle forhold fra forespørsel til leveranse, montering, testing, dokumentasjon og overtagelse på anlegg. Standarden er skrevet for levering og montasje, og ikke ment for entrepriser, bekreftet daværende rådgiver i Fornybar Norge, Einar Jones-Kobro.

Hva risikerer du ved å velge feil kontrakt?

Hva slags kontrakt som blir lagt til grunn, og hvilke vilkår en entreprenør kan velge å akseptere, er ikke regulert i forsyningsbransjen. Man står mer eller mindre fritt til å velge kontrakt, uansett om den er optimal for oppdraget og alle parter, eller ei.

Men feil valg av kontrakt eller utstrakt tilpassing av en standardkontrakt, kan føre til både økonomiske og kvalitetsmessige utfordringer, i tillegg til potensielt å være tvistdrivende.

Økonomisk

Ved utbyggingsprosjekter av kraftlinjer er det spesielt viktig å aktivt bruke NS-kontraktene etter formålet. All risiko man flytter over på en annen part ender man vanligvis med å måtte betale for. De mest erfarne leverandørene vil da se seg nødt til å prise inn en del risiko – som man som oppdragsgiver da må betale for uansett om risikoen materialiserer seg eller ikke. Med andre ord; uansett om det viser seg å være fjell i bakken eller ikke, så må leverandøren prise inn vesentlige mengder fjell for å sikre seg selv.

Men, selvfølgelig – ingen er tvunget til å prise inn risiko. Da er det lurt å huske på at leverandører som ikke tar høyde for økt risiko ved bruk av kontrakter som viker fra standarden, muligens vinner anbudet grunnet lavest pris. Det betyr derimot ikke at totalen ikke kan bli dyrere, for; penger man taper må man jo hente inn igjen et sted.

Les også: Bør du som byggherre kreve HMS-beskrivelse fra elkraftentreprenøren?

Kvalitetsmessig

Og det tar oss videre til kvalitet. Hvis du ender opp med en leverandør som ikke har priset inn nødvendig risiko, så kan dette påføre leverandøren store tap. Dette vil så være et insentiv for å utføre oppdraget billigst mulig når de først er i gang.

Da risikerer man i tillegg at de mest erfarne leverandørene ikke når opp i konkurransen, og at seriøse aktører dropper konkurransen, da de ser at de ikke har mulighet til å vinne og samtidig sikre god risikostyring.

Juridisk/Tvistdrivende

I en entreprise kjøper du en prosess og en effekt, ikke et ferdig produkt. Hvis du bestiller en bil, vil en tilvirkningskontrakt regulere muligheten for å endre bestillingen.

Men ved en entreprise vil det alltid være muligheter for uforutsette elementer, som ikke er en endring i bestillingen, men i forutsetningen for tilbudsgrunnlaget. Som entreprenør skal vi kanskje reparere noe og grave oss ned i bakken, uten å vite hva som er der. Det betyr at vi skaper og lager noe under usikkerhet.

Hvis man inngår kontrakter som avviker mye fra NS, risikerer man at man ikke har regulert situasjonene som kan oppstå, som i seg selv gir en risiko for å ikke finne en løsning fordi dette ikke er regulert i avtalen. Slike situasjoner kan være fordyrende, tidkrevende og tvistdrivende, og man kan sitte igjen med ubesvarte spørsmål som: «Hvem har ansvar for at det var stein i bakken der hvor entreprenøren skulle grave? Den som ønsker å få arbeidet utført? Eller den som er valgt til å utføre oppdraget?

Les også: Nettselskapers gevinster ved å outsource – sett fra CFOs perspektiv

Våre anbefalte NS-kontrakter for entrepriser i energibransjen

En profesjonell standardkontrakt som er tydelig på spillereglene hvis forutsetningene endres i løpet av prosessen, vil kunne regulere hva som skal gjøres når entreprenøren møter det uforutsette; om eller når oppdragsgiver skal varsles, i hvilke situasjoner prosjektet heller bør avlyses eller avventes, eller hvorvidt det skal velges en annen rute.

NS-kontraktene er utviklet i samarbeid med entreprenørbransjen, herunder sentrale organisasjoner innen energibransjen, for å ta høyde for de utfordringene man møter innen landentrepriser, slik som grunnforhold. For landentrepriser er det derfor spesielt tre NS-kontrakter vi mener fungerer godt for alle parter:

«NS 8405 forutsettes brukt i kontraktsforhold der prosjektets omfang eller organisering tilsier behov for strengt formaliserte varslingsprosedyrer og utstrakt plikt til samordning med andre aktører. Standarden forutsetter at det vesentligste av prosjekteringen skal leveres av byggherren. Standarden skal ikke brukes i kontrakter med forbruker.» (Standard Norge)

«NS 8406 bør brukes dersom organiseringen eller omfanget av prosjektet ikke tilsier at behovet for strenge varslingsprosedyrer og samordningsplikter er like sterkt som etter NS 8405. Standarden forutsetter at det vesentligste av prosjekteringen skal leveres av byggherren. Standarden skal ikke brukes i kontrakter med forbruker.» (Standard Norge)

«Denne standarden har til formål å regulere kontraktsforholdet der èn part (totalentreprenøren) påtar seg hele eller vesentlige deler av prosjekteringen og utførelsen av et bygg- eller anleggsarbeid (herunder anlegg, nybygg, vedlikehold, reparasjon og ombygging) for den annen part (byggherren). Standarden skal ikke brukes i kontrakter med forbruker.» (Standard Norge)